Un swap es un producto riesgoso y complejo, ligado al capital de un préstamo hipotecario. Pretende cubrir subidas de cuotas ante el riesgo de fuertes subidas.
Se trata de contratos financieros de intercambio de flujos de intereses calculados sobre un mismo principal, pero con tipos de referencia distintos. El nexo mediador son las entidades financieras en
tre partes frecuentemente anónimas.
(Se permutan los intereses a tipo variable referenciado al Euribor o libor de una parte, entre los de la otra a tipo fijo, o si es variable referenciado a otro índice).
La realidad es que los deudores han sido aconsejados por las entidades crediticias (que ocultando y previendo la baja de los tipos) los han presentado a sus clientes como una especie de seguro sin costes, como un paraguas ante la previsión futura de una evolución ascendente de su índice, pero sin advertir el efecto adverso de un comportamiento a la baja. Así a más bajo Euribor, mayor diferencia entre cuotas, a favor de la entidad financiera, y si el Euribor está alto, el cliente percibe diferencias muy bajas. El histórico real de liquidaciones a favor del cliente fueron de 200-300 €, y las a favor del banco de 4.000-5.000 €.
Los contratos y tipos los redacta y calcula el banco, que establece “ventanas de cancelación”, fechas en que el cliente puede solicitar la rescisión. Pero en oposición al artículo 1.256 CC, establece un coste a voluntad del banco”según condiciones de mercado”.
Reclamación Swap
La jurisprudencia acoge las tesis de la existencia de vicio del consentimiento.
El art. 78 de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores, establece que las entidades deberán someterse a las normas de conducta del Título VII y a los códigos de conducta. El apartado e) del art. 79 LMV establece que deben asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados. Y en el R. Dto 629/1993 anexo, art. 5 regula la información obligatoria a facilitar a sus clientes (información clara, correcta, precisa, suficiente, completa y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, que incluya especialmente los riesgos…). Por lo que es a la entidad a quien corresponde demostrar haber cumplido con las obligaciones, así se produce, una inversión de la carga de la prueba (art. 217 LEC).
Será el juzgador quien valore si la entidad prueba que ha ofrecido la información exigida (completa, sin exagerar las ventajas sobre los riesgos, clara, precisa…)
La Audiencia de Asturias, pionera en esta doctrina, reiteradamente en señaló en sus sentencias, que la información relevante, en cuanto al riesgo de la operación, es la relativa a la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial.
Lo importante, es acreditar si el banco ha facilitado suficiente información acerca de que los tipos previsiblemente podían bajar y de sus consecuencias.
El apartado 1 del art. 4 del anexo del R. Dto 629/93 (y de manera similar y más desarrollada en el art 79 bis LMV, aplicables uno u otro en función de la fecha de contratación) se estableceel deber de solicitar de sus clientes la información necesaria de identificación, y de su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Al tratarse de productos complejos de riesgo, se debe comprobar la experiencia inversora del cliente (en la mayoría inexistente), y fue dirigida, tutelada y asesorada por el propio banco, con lo que es como si no la tuviera pues el banco se erige en asesor del cliente.
La actual redacción del art 78 bis LMV, establece la distinción de los distintos tipos de clientes bancarios, otorgando a los minoristas (los que carecen de experiencia inversora y los que no sobrepasan unos elevados límites económicos) una especial protección.
De ahí que, en la inmensa mayoría de las sentencias se deduzca que la información facilitada al cliente por el banco no fue una información razonable al riesgo asumido.
El Tribunal Supremo, resolvió la nulidad de un contrato de SWAP, textualmente … para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos (…) y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error (…)
Nulidad por error
STS Civil, Madrid 568/2017 Sección: 1 de 15/02/2017 Recurso: 2580/2013 Nº de Resolución: 100/2017 Casación
STS Civil, Madrid 32/2017 Nº Recurso: 2001/2013 de 13/01/2017
STS Civil, Madrid 29/2017 Nº Recurso: 2110/2013 de 12/01/2017
STS Civil, Madrid 5698/2016 Nº Recurso: 1091/2013 de 14/11/2016
STS Civil, Madrid 5169/2016 Nº Recurso: 1169/2013 de 24/11/2016
STS, Sala Civil, Madrid 32/2016, de 4/2/2016, recurso 3134/2012
La nulidad del swap conlleva:
• Recuperar los importes de los saldos negativos (previo descuento de los ingresos).
• Evitar futuras liquidaciones sin abonar los costes de cancelación.
• Cancelar contablemente el SWAP, eliminando el activo negativo que supone la valoración del mismo en el balance.
